Resumo: O presente artigo visa analisar a colisão de princípios constitucionais que envolvem a aplicação do direito ao esquecimento, que coloca, de um lado, os direitos fundamentais individuais à intimidade e à vida privada, e de outro, os direitos fundamentais coletivos à história e memória.  O trabalho tem como foco a análise desse direito no cenário da sociedade do espetáculo, marcada pela alta exposição da vida privada nas redes sociais e na internet. A partir disso, pretende-se examinar os diferentes tratamentos do tema no âmbito da jurisprudência e da legislação sobre proteção de dados pessoais, numa perspectiva comparativa entre o Brasil e a União Europeia.

Palavras-chave: direitos fundamentais; direito ao esquecimento; colisão de princípios; internet; dados pessoais.

Abstract: This article aims to analyze the collision of constitutional principles that involve the application of the right to be forgotten, which places, on the one hand, the fundamental individual rights to intimacy and private life, and on the other, the fundamental collective rights to history and memory. The work focuses on the analysis of this right in the scenario of the society of the spectacle, marked by the high exposure of private life on social networks and the internet. From this, it is intended to examine the different treatments of the subject in the context of jurisprudence and legislation on the protection of personal data, in a comparative perspective between Brazil and the European Union.

Keywords: fundamental rights; right to oblivion; collision of principles; Internet; personal data.

1.    Introdução

“Incessantemente uma folha se destaca da roldana do tempo, cai e é carregada pelo vento - e, de repente, é trazida de volta para o colo do homem. Então, o homem diz: ‘eu me lembro’, e inveja o animal que imediatamente esquece e vê todo instante realmente morrer imerso em névoa e noite e extinguir-se para sempre”[1]. Nessa passagem de Segunda Consideração Intempestiva, Nietzche remonta à ideia de como a memória, traço singular do ser humano, é capaz de lhe causar sofrimento, ao tocar em questões de grande profundidade para a existência humana, como a culpa, o ressentimento, o remorso e a vergonha.

Neste sentido, Nietzsche vem trazer a ideia de esquecimento como uma atividade dotada de força plástica e não como mera consequência da inércia[2],  associando-a à atividade de digestão, mas uma digestão da “alma” (Einverseelung[3]). Assim, o filósofo compara o ser humano em que o “aparelho inibidor” do esquecimento se encontra danificado a um dispéptico, termo da medicina que designa aquele que tem dificuldade de digerir. O ser dispéptico, neste sentido, seria aquele que “não dá conta” do passado e não fica pronto para o presente, nem livre para criar o futuro. Torna-se, assim, refém de seu passado e de suas marcas[4].

Sem retirar a relevância da memória e da história para a humanidade, as lições de Nietzsche servem para ilustrar a importância do esquecimento para o desenvolvimento da personalidade humana, pois, como afirma o filósofo: “não poderia haver felicidade, jovialidade, esperança, orgulho, presente, sem o esquecimento”[5]. 

É neste sentido que, ao trazer a questão para o campo jurídico, cogita-se da inclusão de um direito ao esquecimento no rol dos direitos fundamentais da personalidade. Isso porque, o direito ao esquecimento busca tutelar o bem jurídico da personalidade do ser humano, ao protegê-lo do seu próprio passado, que muitas vezes é capaz de lhe causar danos e impedir o seu livre desenvolvimento. 

No contexto da sociedade da informação e espetacular, a noção de direito ao esquecimento ganha ainda mais relevância, à medida em que os atos humanos deixaram o ambiente privado e invadiram cada vez mais o espaço público.

Além de ter que lidar com os conflitos internos existenciais que envolvem a memória e o esquecimento, os atos, erros e traumas do ser humano comum passaram a ser registrados na internet e assumiram lugar no debate público. Assim, fatos que ficariam apenas na intimidade e privacidade do indivíduo tornam-se alvo do julgamento público – com todas as implicações na honra e na imagem do indivíduo daí decorrentes. Com isso, o ser humano perdeu o (pouco) controle sobre a sua própria história, sobre o seu passado, presente, e consequentemente, futuro.

No ambiente da internet, das ferramentas de busca e das redes sociais, esse direito assume novos contornos e relevância especial, de modo que é preciso revisitar o tema, para adequá-lo ao tratamento dessas novas tecnologias.

Mas a atividade da força plástica do esquecimento não é indene de polêmicas. Ela é contraposta por uma força contrária igualmente importante que se traduz na memória coletiva, na história que forma o patrimônio cultural e a identidade de um povo, conduzindo o seu futuro.

Em sociedades que se dizem democráticas, o esquecimento pode encontrar barreiras, outrossim, no direito à liberdade de informação e expressão, que asseguram a divulgação e o acesso público sobre os fatos sem qualquer impedimento ou meio de censura.

Neste contexto, o direito ao esquecimento envolve necessariamente a colisão de direitos fundamentais. De um lado, um direito de personalidade e seus múltiplos vértices, como a dignidade da pessoa humana, a privacidade, a honra e a imagem; e de outro, direitos de viés democrático, como o direito à memória, à história, a liberdade de informação e de expressão.

Contudo, pese embora esses direitos sejam colidentes, não devem ser tratados de forma maniqueísta, na lógica do “tudo ou nada”, como frequentemente têm sido colocados pela doutrina e jurisprudência[6].

Conforme será exposto ao longo do presente trabalho, o direito ao esquecimento não pode servir de instrumento contrário à democracia, de modo que sua aplicação não tem o condão de apagar os livros de história, destruir a memória coletiva de um povo, ou impedir o livre exercício do direito à liberdade de informação, expressão e de imprensa.

Neste sentido, após apresentar as linhas gerais do direito ao esquecimento e a colisão clássica de princípios que circundam o tema, o trabalho adentrará no exame da aplicação desse direito no cenário atual da sociedade informacional e espetacular, no qual se articula com o direito à proteção de dados pessoais.

Na sequência, será realizada uma análise comparativa no tratamento do direito ao esquecimento entre o Brasil e a União Europeia, que encontra diferenças no cenário normativo e jurisprudencial.

 Em seguida, longe de almejar o esgotamento do tema, o trabalho apresentará uma proposta de ponderação de princípios, com o objetivo de compatibilizar os direitos colidentes e harmonizar as forças do esquecimento e da memória.

Por fim, as ideias serão sumarizadas e apresentadas de maneira a retomar a conjugação das principais questões que envolvem o direito ao esquecimento e os novos desafios que se inserem no contexto da internet e da sociedade atual.

2.     Direito ao esquecimento: linhas gerais

Já em 1890, preocupados com a invasão da privacidade pelas novas tecnologias da época, como a fotografia e o crescimento da indústria da mídia, Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz Brandeis publicaram o emblemático artigo intitulado “The Right to Privacy” na Harvard Law Review[7], inaugurando o debate sobre o “right to be let alone”[8].  No estudo, os autores defendem, com ineditismo para a época, que os direitos de personalidade devem ter proteção similar ao direito à propriedade material, indicando limites da liberdade de expressão e informação no que tange à intimidade e a vida privada dos indivíduos. Por sua vez, desde aqueles primeiros escritos, procurou-se deixar claro que o “right to be let alone” não é absoluto, de modo que não pode impedir a divulgação de matérias de interesse público, o que deve ser analisado em cada caso concreto:

[...] the matters of which the publication should be repressed may be described as those which concern the private life, habits, acts, and relations of an individual, and have no legitimate connection with his fitness for a public office which he seeks or for which he is suggested, or for any public or quasi public position which he seeks or for which he is suggested, and have no legitimate relation to or bearing upon any act done by him in a public or quasi public capacity.[9]

O desenvolvimento dessa esfera de proteção evoluiu a ponto de os direitos da personalidade serem consagrados não apenas em instrumentos internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos[10], mas também de forma expressa em diversos textos constitucionais com status de direitos fundamentais, principalmente os direitos à privacidade, intimidade, honra e imagem.[11]

Neste cenário, o direito ao esquecimento surge a partir de forte influência pretoriana, em julgamentos de casos emblemáticos que analisaram situações de colisão entre o direito à privacidade, intimidade e honra sobre fatos passados e o direito à informação e à liberdade de expressão e definiram os contornos para o exercício desse direito.

Um dos primeiros casos paradigmáticos foi o Melvin v. Reid, em 1918, nos Estados Unidos. O caso trata de uma mulher chamada Gabrielle Darley, que no passado, havia sido prostituta e acusada de homicídio, mas foi absolvida do crime, abandonou a prostituição e constituiu família. Anos depois, foi produzido o filme “Red Kimono”, que retratava em detalhes a vida de Gabrielle e o evento ocorrido no seu passado. Ao julgar o pedido de indenização formulado pela requerente, a Corte de Apelação da Califórnia estabeleceu que “"any person living a life of rectitude has that right to happiness which includes a freedom from unnecessary attacks on his character, social standing or reputation."[12]

Outro caso bastante conhecido e a partir do qual surgiu pela primeira vez a menção doutrinária ao direito ao esquecimento (le droit à l’oubli[13]) foi o caso Landru, julgado em 1967 pela Corte de Apelação de Paris. No caso, a ex-amante de um serial killer propôs ação de indenização em razão da produção de um documentário que apresentava detalhes de momentos de sua vida ao lado do serial killer  e utilizou seu nome sem sua autorização. A Corte de Apelação, embora tenha responsabilizado a produtora por outros motivos, recusou o direito ao esquecimento da autora, pois, no caso, os fatos tratados já seriam de domínio público, uma vez que ela própria teria publicado um livro de memórias.

Também não é  possível tratar do direito ao esquecimento sem mencionar os casos Lebach I e Lebach II, julgados pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão em 1973 e 1996, respectivamente.[14]

No primeiro, o autor, que havia sido condenado por ser partícipe de um crime de grande comoção popular, solicitou provimento jurisdicional para impedir que um canal de TV divulgasse um documentário sobre o crime, no qual haveria a reconstituição dos fatos, com referência aos nomes dos envolvidos. O Tribunal Constitucional deu provimento ao recurso por entender que, no caso, haveria a prevalência dos direitos da personalidade e para a ressocialização do autor, em função do transcurso do tempo desde os fatos, que retiraria ou reduziria o interesse público na divulgação da informação.

Por outro lado, no caso Lebach II, o Tribunal Constitucional Alemão reconheceu o direito de divulgação de um documentário de TV sobre o mesmo crime, no qual não havia elementos para identificar os autores.

Em razão da sua origem jurisprudencial, o direito ao esquecimento possui contornos indeterminados, sendo, muitas vezes, confundido como uma dimensão de outros direitos da personalidade (privacidade, intimidade, honra e imagem)[15], ou mesmo com o direito à ressocialização, nos casos de condenações criminais[16]. Atualmente, o direito ao esquecimento também passou a ser visto como um direito da nova geração digital, vinculado ao direito de proteção de dados pessoais e de autodeterminação informativa no contexto das novas tecnologias e especialmente no âmbito da internet.[17]

No entanto, apesar da conexão com outros direitos da personalidade, a evolução da doutrina sobre a matéria já permite identificar a existência de um direito autônomo ao esquecimento[18], que possui como peculiaridade a finalidade de proteger o ser humano de seu próprio passado, conferindo peso ao transcurso do tempo, de modo a evitar a divulgação de fatos passados da vida privada do indivíduo cujo interesse público seja irrelevante no presente[19].

Conforme leciona Alessandro Mantelero, a figura do direito ao esquecimento surge do reconhecimento da necessidade de “um indivíduo em determinar o desenvolvimento da sua vida de uma maneira autônoma, sem ser perpetuamente ou periodicamente estigmatizado como consequência de um ato específico realizado no passado.”[20]

O direito ao esquecimento pode ser conceituado, portanto, como “o direito de uma pessoa a não ver publicadas notícias, já legitimamente veiculadas, concernentes a vicissitudes que lhe dizem respeito, quando entre o fato e a republicação tenha transcorrido um longo tempo".[21]

No plano constitucional, pese embora em muitos textos não se verifique a menção expressa a esse direito, é possível admitir a existência do direito fundamental implícito ao esquecimento[22]. Neste sentido, Ingo Sarlet, à luz da Constituição Federal brasileira de 1988, defende que:

Como direito humano e direito fundamental, o assim chamado direito ao esquecimento encontra sua fundamentação na proteção da vida privada, honra, imagem e ao nome, portanto, na própria dignidade da pessoa humana e na cláusula geral de proteção e promoção da personalidade em suas múltiplas dimensões. Cuida-se, nesse sentido, em virtude da ausência de disposição constitucional expressa que o enuncie diretamente, de um típico direito fundamental implícito, deduzido de outras normas, sejam princípios gerais e estruturantes, como é o caso da dignidade da pessoa humana, seja de direitos fundamentais mais específicos, como é o caso da privacidade, honra, imagem, nome, entre outros.[23]

Por outro lado, a proteção ao direito de ser esquecido tem âmbito de aplicação estreito. Isto é, como ressalvado nos primeiros estudos sobre o tema e na jurisprudência que deu origem ao instituto, ele se aplica apenas: (i) aos fatos passados da vida privada e íntima  do ser humano; (ii) cuja divulgação possa gerar danos à honra, à imagem e à dignidade humana do titular; (iii) não pode se estender a fatos de interesse público, histórico ou cultural; (iv) ou ainda quando os dados são necessários para tutelar direitos de igual ou superior relevância ao do interessado.[24]

Como será exposto nos tópicos a seguir, as polêmicas sobre a aplicação do direito ao esquecimento giram em torno da sua compatibilidade com o direito à memória, à história e à liberdade de informação e expressão.

3. A clássica colisão de princípios que circundam o direito ao esquecimento

A aplicação do direito ao esquecimento envolve uma colisão clássica entre os direitos da personalidade (privacidade, intimidade, honra e imagem e dignidade humana), de um lado, e os direitos de raiz democrática (história, à memória e à liberdade de expressão, informação e de imprensa), de outro lado.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, instituiu em seu artigo 1.º o direito à dignidade da pessoa humana e em seu artigo 12.°, o direito à privacidade, à honra e ao sigilo de correspondência, nos seguintes termos: “Ninguém será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação.”

Os direitos da personalidade, como normalmente chamados, referem-se ao direitos “imprescindíveis, inatos, inalienáveis e indisponíveis” do ser humano, que estão ligados à garantia do mínimo existencial. Numa perspectiva kantiana, os direitos da personalidade colocam o ser humano como fim último do direito, acima de todos os outros bens ou valores.[25]

Tais direitos asseguram ao ser humano a liberdade de escolher aquilo que quer manter na esfera íntima e privada e aquilo que quer compartilhar com o público, de não ser perturbado sem o seu consentimento pela curiosidade alheia, de não ser exposto ao julgamento público moral sobre suas escolhas íntimas. Mais ainda, visam proteger a liberdade de ser quem se é, de não ser perturbado por ninguém, enfim, o “right to be let alone”, como já defendiam Warren e Brandeis[26].

O direito ao esquecimento se insere no rol dos direitos da personalidade, pois a exposição contínua ou cíclica ao fato traumático ou à situação vexatória do passado possui grande potencial danoso ao ser humano. Como afirma Daniel Bucar “[i]mpor   uma   coerência   imutável   às   escolhas   existenciais, sem   permitir   que  haja mudanças na história pessoal, é acorrentar o indivíduo ao seu passado, sem possibilitar que tenha uma vida futura, livre em suas opções.”[27]

A violação a esses direitos é capaz de causar danos morais, psíquicos e existenciais nas pessoas envolvidas, além de abalar suas relações pessoais, sociais e profissionais, razão pela qual são objeto de ampla proteção jurídica, em âmbito internacional e nacional, muitas vezes com status de direitos fundamentais[28].

Por outro lado, não há dúvidas da importância da memória coletiva ou histórica para a formação da identidade cultural e da consciência crítica de um povo, que moldam as ações do presente e do futuro.  É clássica a lição de Heródoto, considerado o pai da história, de que é preciso “pensar o passado para compreender o presente e idealizar o futuro.”

Particularmente no que diz respeitos aos direitos humanos, a memória coletiva assume papel de grande relevância, pois é a partir do conhecimento das verdades históricas sobre a violência e os crimes contra a humanidade que se pode evitar que a sociedade cometa os mesmos erros do passado.  Nessa perspectiva, a Organização das Nações Unidas declara que a preservação da memória coletiva está diretamente ligada ao direito à verdade, o qual pretende assegurar à população o conhecimento da sua história e as violações e abusos ocorridos no passado, no sentido de que “a verdade deve ser dita” . Em outras palavras, a preservação de arquivos e documentação alusiva às violações dos direitos humanos é crucial para assegurar um registro histórico verdadeiro e a preservação da memória coletiva .[29]

No mesmo sentido, o direito à informação também é essencial para as sociedades democráticas, como mecanismo de controle popular do exercício do poder pelos governantes. Como já dizia Louis Brandeis, juiz da Suprema Corte norte-americana, “sunlight is said to be the best of desinfectants.”[30]

O direito à informação garante a transparência e a fiscalização das atividades públicas pela população. Assim, negar o acesso a essas informações violaria, a um só tempo, o direito à memória, à informação e, sobretudo, à democracia,⁴⁸ na medida em que mutilaria a possibilidade do exercício autônomo e crítico da cidadania.                              

Por sua vez, o direito à liberdade de expressão, segundo Jónatas Machado[31], possui duas dimensões, uma de natureza individual, segundo a qual a liberdade de expressão é um meio para o desenvolvimento da personalidade, e outra de caráter transindividual, numa dimensão democrático-fundamental, que assegura o desenvolvimento da opinião pública e o exercício consciente da participação política.

Trata-se, na mesma medida, de um princípio fundamental da democracia, na qual o debate de opiniões diversas, ou nos dizeres de John Mill, o livre mercado de ideias,[32] é essencial para a participação popular na definição dos rumos políticos, sociais e culturais de uma nação.

Pela exposição feita até aqui, é possível notar que, no plano abstrato, os direitos colidentes não apenas protegem valores de elevada importância, mas possuem mesmo nível de tutela jurídica, ou seja, detém o mesmo patamar na hierarquia normativa.

Diante disso, ao se buscar uma solução genérica ou abstrata para a colisão desses direitos, corre-se o risco de violar direitos de igual validade e importância. Assim, como será abaixo analisado, a harmonização desses direitos pressupõe a ponderação de valores, por meio do juízo de proporcionalidade, a ser realizado no caso concreto. 

3.1. A ponderação dos princípios

Os casos emblemáticos sobre o tema envolvem a divulgação de notícias e fatos passados, geralmente de grande repercussão, em grandes veículos de mídia, nomeadamente TV e jornais de grande circulação.

Dessa forma, o tratamento tradicional do tema frequentemente estabelece uma dicotomia entre os direitos individuais e coletivos, colocando-os em polos opostos e mutuamente excludentes. Ou se garante o direito individual ao esquecimento, ou se assegura a livre e irrestrita divulgação de fatos notórios envolvendo esses indivíduos, em nome da liberdade de informação e de imprensa.

Assim, Ingo Sarlet destaca que, em geral, “tem passado despercebida a circunstância de que se ao direito ao esquecimento é atribuído (como tem sido o caso), a condição de um direito fundamental, a ele se aplicam necessariamente os predicados inerentes a tal condição, designadamente, a plenitude do regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais”[33], em especial se destaca a proteção em face de restrições e na esfera de colisões com outros direitos fundamentais.

Como salienta Luís Roberto Barroso, diante do princípio da unicidade da constituição, os critérios tradicionais do método subsuntivo de solução de conflitos normativos não são adequados diante de colisão de direitos fundamentais, entre os quais não há hierarquia jurídica, nem mesmo axiológica. Disso decorre que não é possível estabelecer, em abstrato, uma regra de preferência entre eles.[34]

Os direitos fundamentais de conteúdo principiológico atuam como “deveres de otimização aplicáveis em vários graus segundo as possibilidades normativas e fáticas” [35], o que significa que seus conflitos não se resolvem pelo método do “tudo ou nada”, como nas regras jurídicas, mas a partir de um processo de ponderação que tem como base um juízo de proporcionalidade que avaliará qual valor tem maior peso e deverá sobressair no caso concreto. Dessa forma, a colisão desses valores deve ser resolvida a partir do processo de ponderação que deverá ter como objetivo a máxima efetivação dos princípios fundamentais em cada caso.

Como salientado nos tópicos acima, o direito ao esquecimento é considerado um direito humano e fundamental, derivado do direito da dignidade da pessoa humana e da proteção à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem. Neste sentido, a sua colisão com os direitos à história, memória, informação e expressão deve ser resolvida por meio da técnica da ponderação, de acordo com o regime constitucional dedicado aos direitos fundamentais.

Não obstante, calha salientar que tem ganhado força a teoria dos preferred rights, desenvolvida pela Suprema Corte norte-americana, segundo a qual pode haver o estabelecimento de preferências abstratas aos princípios, no caso, em favor dos direitos democráticos de informação e expressão contra os direitos da personalidade[36].

 Contudo, duas observações são necessárias sobre essa preferência. Em primeiro lugar, ela somente se apresenta quando: i) as informações possuírem relevância política ou social; ii) o meio utilizado para divulgação, no exercício da liberdade de expressão, preserva o nome e a imagem do interessado; e iii) o caráter cívico da informação supera sua exploração econômica.[37]

Em segundo lugar, a teoria dos preferred rights não cria prevalências absolutas e não retira a necessidade de ponderação à luz do caso concreto.[38] Isto quer dizer que, ainda que se estabeleça uma presunção de prevalência axiológica do direito à informação no ordenamento jurídico, o direito ao esquecimento poderá prevalecer após a ponderação dos valores trazidos à cena.

4. Direito ao esquecimento na sociedade do espetáculo

Em 1968, Guy Debord chamava a atenção para o que denominou de “sociedade do espetáculo”, uma sociedade baseada no consumo, na imagem e na aparência, isto é, no fazer ver e no ser visto, cuja mensagem principal é “o que aparece é bom, o que é bom aparece.”[39]

 Se tivesse presenciado a popularização da internet e das redes sociais, o sociólogo teria visto esses ideais atingirem seu pico, como em nenhum outro momento histórico. Nos tempos de Facebook, Instagram, Twitter, Youtube, entre tantos outros, a esfera da vida privada ganha cada vez mais o espaço público. Pessoas anônimas passaram a compartilhar o seu dia a dia nas redes sociais, os lugares que frequentam, as relações afetivas, os eventos sociais, inclusive os fatos mais íntimos passaram a ser publicados abertamente. Assim, o que antes ficava na intimidade do lar, agora se tornou exposto a um público ilimitado e pode ser compartilhado na velocidade viral da internet, fugindo totalmente do controle do indivíduo

Junto a isso, as pessoas passaram a ser julgadas constantemente nas redes sociais, dando origem ao fenômeno do “tribunal da internet”, que tem se mostrado bastante rigoroso – muitas vezes cruel, e do “cancelamento” social, espécie de bullying digital. Esses são apenas alguns exemplos de fenômenos da era digital que podem afetar as relações sociais, profissionais e, sobretudo, a condição psicológica do indivíduo.

Um exemplo simples pode auxiliar na compreensão do contexto. Nos Estados Unidos, uma professora de ensino fundamental publicou uma foto nas redes sociais em que comemorava o Haloweeen vestida de pirata e com uma bebida na mão. Na legenda, escreveu: “drunken pirate”, ou pirata bêbada em português. A foto foi compartilhada na internet e acabou ganhando repercussão na mídia, o que resultou na difamação da professora e na perda do seu diploma do magistério.

Além disso, a internet constitui um arquivo aberto, perene e acessível a um clique. Basta digitar o nome de um indivíduo em ferramentas de busca para obter todo o histórico de fatos que eventualmente tenham ocorrido em seu passado e estejam vinculados à sua imagem. Como aponta Danilo Doneda “a internet não esquece”.[40]

Isso altera significativamente o contexto e a importância do direito ao esquecimento na sociedade atual e o articula diretamente com o direito à proteção de dados pessoais e de autodeterminação informativa, de acordo com o qual é garantido ao indivíduo a capacidade para determinar a divulgação e o uso de seus dados pessoais[41].

Nesse sentido, a então Vice-Presidente da Comissão Europeia, Viviane Reding, em discurso proferido em 2012 externou preocupação com a capacidade de busca e memória da internet, onde informações pessoais podem ter grande impacto, mesmo anos depois de serem compartilhadas. Na sua visão, o direito ao esquecimento na internet está intimamente ligado ao direito à privacidade online, à identidade digital e à autodeterminação informativa. Assim, arremata “[i]f an individual no longer wants his personal data to be processed or stored by a data controller, and if there is no legitimate reason for keeping it, the data should be removed from their system.”[42]

Assim, no ambiente informacional, é preciso haver uma mudança de paradigma quanto à interpretação e aplicação do direito ao esquecimento. Mais do que servir para “to be let alone”, esse direito vem possibilitar e afirmar o controle do ser humano sobre seus dados e informações. Como bem resume Daniel Bucar:

 [...] o direito ao esquecimento permite que a pessoa, no âmbito da concretização de   sua   plena   autodeterminação   informativa,   exerça   o   controle   da circulação  de  seus  dados  após  determinado  período, mediante  supressão  ou  restrição, ainda  que  estes  tenham  por  conteúdo  informações passadas  e verídicas  acerca  do interessado.[43]

Neste cenário, há quem defenda, inclusive, a criação de mecanismos automáticos de apagamento de informações na internet, como exemplo do aplicativo snapchat, que deleta as publicações compartilhadas após um período de tempo. É o que o Professor Viktor Mayer-Schönberger denomina de "prática de esquecimento" que seria promovida por processos e ferramentas técnicas, ou seja, a instituição de uma "data de validade digital”[44].

Embora ainda se considere esta uma solução radical, alguns instrumentos de controle e apagamento dos dados pessoais na internet já foram colocados em prática, por exemplo, na União Europeia, que inseriu o direito ao esquecimento no bojo do Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), n.°  2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, e no Brasil, por meio da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) n.° 13.709 de 14 de agosto de 2018. É o que se passa a analisar abaixo.

5. Direito ao esquecimento na União Europeia e no Brasil

Neste tópico, será realizada uma análise comparativa do tratamento do tema na União Europeia e no Brasil, tanto do ponto de vista normativo quanto jurisprudencial.

A partir das normas e dos casos trazidos, será possível observar as diferenças em termos de valores dados aos bens jurídicos conflitantes, bem como de evolução do entendimento e da importância do tema nesses diferentes contextos.

5.1. O tratamento do tema na União Europeia

A União Europeia tem uma longa tradição de proteção de direitos da personalidade, nos aspectos da vida privada, intimidade, honra e imagem, assim como de proteção aos dados pessoais, considerado como qualquer informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável.

A Convenção Europeia dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Conselho da Europa, 1950) elenca o direito à privacidade em seu artigo 8º como um dos princípios fundamentais do direito comunitário. Tais direitos também estão previstos nos artigos 7º e 8º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (União Europeia, 2000).

Desde 1995, a comunidade europeia tratou de proteger os direitos à proteção de dados pessoais por meio da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, o que foi tida como primeiro Regulamento de Proteção de Dados do bloco e vigorou por mais de 20 anos.

Nos artigos 6º, 7º e 9º, a Diretiva 95/46/CE já fornecia uma base para o direito ao esquecimento, ao limitar o tratamento posterior dos dados pessoais às finalidades para as quais foram recolhidos. Por outro lado, as normas estabeleciam exceções/restrições à proteção dos dados quando o seu uso for de interesse público, seja para fins históricos, estatísticos, científicos, jornalísticos, artísticos ou literários, situações em que se deve buscar uma conciliação de interesses.

Contudo, como será demonstrado adiante, o reconhecimento e a concretização do direito ao esquecimento no âmbito da comunidade europeia só veio ser notória a partir da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), e posteriormente, na inclusão da norma expressa do art. 17 no novo Regulamento Geral de Proteção de Dados (Resolução UE 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016).

5.1.1. O caso Google Espanha vs. González

No âmbito da União Europeia, os debates acerca do direito ao esquecimento ganharam notoriedade após o julgamento do caso Google Espanha vs. González,[45] julgado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em 2014. O caso envolve Mario Costeja González, um cidadão espanhol que, em 1998, foi objeto de uma notícia no jornal La vanguardia, por ter um imóvel de sua propriedade submetido a um leilão em razão de dívidas contraídas com a seguridade social da Espanha. O leilão nunca chegou a se concretizar, pois o cidadão quitou a dívida antes da sua realização.

Em 2010, já passados mais de 10 anos do ocorrido, o cidadão verificou que ao digitar seu nome no Google, as pesquisas direcionavam à notícia sobre o evento passado. Após ter seu pedido de remoção das notícias negado pelo jornal, Mario Costeja González ingressou com um processo na Agência Espanhola de Proteção de Dados (AEPD), que ao julgar o caso, reconheceu o direito do jornal de manter a informação em seus arquivos eletrônicos, mas determinou ao Google a “desindexação” do nome do cidadão à notícia. Contra essa decisão a Google recorreu ao TJUE.

O TJUE julgou o caso a favor do direito à desindexação, com base no direito à privacidade e intimidade previsto no artigo 8º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, e na proteção de dados pessoais, de acordo com o regime então vigente da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu. Há, pelo menos, duas questões de grande relevância na decisão. A primeira, o TJUE considerou que a Google realiza tratamento de dados e, por isso, está sujeita às normas de proteção de dados, devendo zelar pelos direitos previstos no regulamento.

 A segunda, o TJUE reconheceu que, ainda que o tratamento dos dados tenha sido inicialmente legal, o indivíduo pode solicitar a retirada do conteúdo “cuando estos datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Éste es el caso, en particular, cuando son inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes o son excesivos en relación con estos fines y el tiempo transcurrido.”

A decisão foi alvo de muitas críticas[46], principalmente por ter aparentemente reconhecido a prevalência dos direitos de personalidade sobre o direito à informação e se debruçado pouco sobre o direito à liberdade expressão, que constitui direito fundamental em uma democracia.

No entanto, a decisão não é categórica em determinar a prevalência do direito ao esquecimento, além de ressalvar a necessidade de ponderação à luz do caso concreto, o que abre margens a que os Tribunais Constitucionais nacionais a interpretem de maneira mais ou menos restritiva, a depender do peso dos valores protegidos em cada ordenamento.

5.1.2. A positivação do direito ao esquecimento no RGPD

A decisão do TJUE teve reflexos importantes no âmbito normativo, que influenciaram na reforma das normas de proteção de dados pessoais e culminaram com a elaboração do Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, mais conhecido como Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD)[47].

Pela primeira vez, foi prevista uma norma expressa que estabeleceu, no artigo 17 do RGPD, o direito ao esquecimento consistente no “apagamento dos seus dados pessoais” em determinadas situações: (i) se os dados deixarem de ser necessários para a finalidade para a qual foram recolhidos ou tratados, (ii) se os titulares dos dados retirarem o seu consentimento ou se opuserem ao tratamento de dados pessoais que lhes digam respeito ou se o tratamento dos seus dados pessoais não respeitar o disposto no presente regulamento.

No entanto, o direito ao esquecimento previsto no RGPD não é absoluto. Conforme ressalva o item 3, do artigo 17, esse direito não pode ser aplicado quando a conservação dos dados se revele necessária para o exercício do direito à liberdade de expressão e informação, bem como para o cumprimento de uma obrigação jurídica, para o exercício de funções de interesse público, e para fins de arquivo de interesse público, investigação científica ou histórica ou para fins estatísticos, ou para efeitos de declaração, exercício ou defesa de um direito num processo judicial.

5.2. Direito ao esquecimento no Brasil: um tema a ser esquecido?

O debate em torno do direito ao esquecimento no Brasil sempre suscitou muitas divergências e desconfianças, na medida em que envolve questões de grande apelo popular, em virtude do passado recente e sombrio da censura imposta pelo regime militar, principalmente durante a vigência do Ato Institucional nº 5 (AI-5), entre os anos de 1968 e 1978.

A Constituição Federal de 1988, primeira carta democrática após o período ditatorial, reflete os anseios da sociedade pela liberdade de expressão e de informação, ao consagrar esses valores no rol de direitos fundamentais, no art. 5º, incisos IV, V, IX e XIV, e ainda dispor de norma específica, no artigo 220, na qual estabelece que a “manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”

Por outro lado, a Carta constitucional também elenca no rol de direitos fundamentais, no inciso X, do artigo 5º, a “intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”, norma esta que é, diga-se de passagem, ressalvada no artigo 220, ao tratar da liberdade de informação.

De fato, embora não tenha previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, o direito ao esquecimento se encontra implicitamente positivado em diversos textos normativos e, como já salientado neste trabalho, pode ser considerado um direito fundamental implícito[48]. Como exemplo, podem ser citados o prazo máximo de cinco anos para constarem em bancos de dados informações negativas a respeito de consumidores inadimplentes, no âmbito do Direito do Consumidor e o instituto da reabilitação penal previsto no artigo 93 do Código Penal e do artigo 748 do Código de Processo Penal.

5..2.1. O julgamento do caso Aída Curi v. Globo

Neste trabalho, será analisado um caso paradigmático, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça e, posteriormente, submetido ao Supremo Tribunal Federal, que ilustra o tratamento do tema no Judiciário brasileiro.

Trata-se do chamado Caso Aida Curi[49], em que a família da vítima (Aida) que sofreu uma violação coletiva seguida de homicídio praticado no ano de 1958, tentou obter uma indenização da Rede Globo de Televisão pelos danos morais sofridos em razão da reprodução dos fatos traumáticos, com uso de imagens e dados detalhados, em um programa chamado “Linha Direta - Justiça", transmitido na TV aberta no ano de 2004.

No julgamento do Superior Tribunal de Justiça, muito embora tenha sido negado o direito à indenização no caso concreto, o ministro relator Luís Felipe Salomão defendeu o reconhecimento do direito ao esquecimento no ordenamento brasileiro, lembrando que há diversos exemplos em que a lei confere ampla significação à passagem do tempo, exatamente para conferir "o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito sim reagitar o que a lei pretende sepultar". No entanto, considerou que o caso tratado tinha notoriedade pública e, por isso, seriam legítimos os fins jornalísticos que levaram à nova divulgação dos fatos na TV.

 Por sua vez, o aguardado julgamento do caso pelo Supremo Tribunal Federal[50], de relatoria do ministro Dias Toffoli, finalizado em 10 de fevereiro de 2021, foi palco de grandes e acalorados debates sobre a compatibilidade do direito ao esquecimento no arquétipo constitucional brasileiro.

Ao final, o Supremo Tribunal Federal adotou a interpretação de que "é incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais", porém, não fechou completamente as portas ao dispor que "eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais — especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral — e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível".

O Ministro Relator Dias Toffoli considerou inexistir no ordenamento jurídico brasileiro um direito fundamental ao esquecimento, expressa ou implicitamente, e ressaltou que, no seu entender “a passagem do tempo, por si só, não tem o condão de transmutar a condição de uma publicação ou um dado nela contido de lícita para ilícita”, bem como que “[n]egar acesso a fatos ou dados simplesmente porque já passados é interferir, ainda que indiretamente, na ciência, em sua independência e em seu progresso.”[51]

Em linhas gerais, o Supremo Tribunal Federal concluiu que os direitos da personalidade (privacidade, intimidade, honra e imagem) já são protegidos constitucionalmente contra abusos da liberdade de expressão, mas a passagem do tempo não é motivo suficiente para alargar o seu âmbito de proteção.

O Tribunal se pronunciou, ainda, sobre a aplicação desse direito no ambiente digital, optanto, mais uma vez, por negar a sua existência no ordenamento brasileiro e criticar a tentativa de transferir ao titular o direito de controle ou autodeterminação informativa sobre seus dados, afirmando que “em vez de se combaterem os efeitos da “hiperinformação” sobre os direitos da personalidade, tem-se optado por conclamar a “hipoinformação”, em uma associação, ao fim e ao cabo, danosa aos próprios direitos fundamentais.”

A decisão da Suprema Corte brasileira claramente caiu na armadilha de polarizar a análise dos direitos colidentes, desconsiderando o restrito âmbito de aplicação do direito ao esquecimento, que não pode violar o direito à informação de interesse público, tampouco interferir na ciência. Ademais, como será demonstrado abaixo, no contexto da sociedade da informação, a decisão se equivocou ao tratar a internet como um ambiente livre e “sem lei”, conceito já bastante ultrapassado, sobretudo desde que grandes corporações dominaram o cenário digital.[52] Não é demais ressaltar que é tarefa do poder público regular a sociedade e proteger seus cidadãos, principalmente em situações de hipossuficiência e vulnerabilidade, como é o caso do indivíduo que muitas vezes desconhece por completo os caminhos traçados por seus dados pessoais nesse ambiente.

 Outrossim, a decisão também não leva em consideração os poderes conferidos ao titular dos dados pela Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) brasileira, que pese embora não mencione expressamente o direito ao esquecimento, admite a revogação de consentimento de do titular de dados de modo a impedir novos tratamentos, conforme será exposto no tópico abaixo.

5.2.2. A LGPD brasileira

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) brasileira[53], que entrou em vigor em 2020, garante o direito à proteção à dos dados pessoais com fundamento na privacidade, intimidade, honra e imagem, e no livre desenvolvimento da personalidade e dignidade da pessoa humana. Por outro lado, a retira do seu âmbito de proteção o tratamento de dados pessoais realizado “para fins exclusivamente jornalístico e artístico”, “acadêmicos”, ou de “segurança” e “defesa nacional.”

No artigo 2°, a Lei elenca como um dos seus fundamentos “a autodeterminação informativa”, o que deixa claro a intenção do legislador de garantir o respeito da capacidade do indivíduo para determinar a divulgação e o uso de seus dados pessoais.

Em seu artigo 7° exige, regra geral, o consentimento do titular dos dados para o tratamento, salvo para fins de interesse público e quando os dados são “tornados manifestamente públicos pelo titular”. Na mesma norma, há previsão de que o tratamento posterior dos dados pessoais é permitido para novas finalidades, desde que observados os “propósitos legítimos e específicos para o novo tratamento” e os princípios previstos na lei.

 Em seus artigos 8.° e 15, a lei assegura ao titular o direito à revogação do consentimento pelo titular dos dados, “resguardado o interesse público”, o que garante o direito à eliminação dos dados pessoais.

Apesar de ter um tratamento mais restritivo do que aquele dado pela RGPD no âmbito da União Europeia, a LGPD brasileira permite uma interpretação teleológica e sistemática para assegurar o direito ao esquecimento digital, desde que os dados não tenham interesse público, histórico, artístico ou jornalístico.

6. Nem tanto ao mar, nem tanto à terra: uma nova proposta de ponderação de princípios

O direito ao esquecimento busca assegurar aos indivíduos a proteção em face da curiosidade alheia sobre sua vida privada e íntima e, principalmente, visa cortar a linha da eternização da perseguição moral da sociedade. O direito a esquecer e a ser esquecido é essencial para a existência humana, como forma de libertar o ser humano da culpa e dos traumas do passado, para poder seguir adiante.

Porém, o esquecimento não significa apagar, mas apenas deixar à margem da consciência, ou seja, da vida cotidiana, aquilo que gera sofrimento e prejuízos à saúde e à vida digna.[54]

O direito a esquecer tampouco tem o condão de apagar os livros de história, os fatos que materializam a memória e a identidade comum do povo, nem tem qualquer pretensão de inibir a liberdade de produção artística, investigativa e jornalística, pilares que são de um Estado Democrático de Direito. Assegurar a memória, a verdade histórica, e a liberdade de informação e expressão são essenciais para uma democracia e fundamentais para o próprio desenvolvimento da personalidade humana.

Por sua vez, numa sociedade informacional e “espetacular” em que nos inserimos, o volume de informações e dados pessoais abertos ao público ganhou novas dimensões, sendo premente a necessidade de garantir aos indivíduos o controle sobre a sua vida digital e sobre seu próprio passado. É aí que se inscreve o papel relevante do direito ao esquecimento, na faculdade do indivíduo anônimo de reivindicar que essas informações deixem de ser acessíveis em mecanismos de busca da internet ou divulgadas eternamente nas redes sociais, na medida em que, se não integrar a memória histórica e patrimônio cultural de um povo, a eternização dessas lembrança se torna ilegítima.

Ao contrário do que um olhar dicotômico possa indicar, o direito ao esquecimento é contratotalitário, na medida em que é um direito que tem raiz na liberdade individual e na dignidade humana.

A compatibilização da memória e do esquecimento é tarefa fundamental para assegurar a democracia, mas ao mesmo tempo garantir o bem-estar individual e coletivo de uma sociedade que se aproxima cada vez mais de um espetáculo que pode ser eternizado na internet. Como já salientava Nietzsche:

Para que o homem torne-se criador, é importante a atividade da memória, é relevante o passado, mas utilizado de forma a dar lugar ao esquecimento, que permite o novo. Para tanto, o passado do homem não deve agir como um peso sobre sua vida, como uma corda presa ao seu calcanhar impedindo-o de andar. A memória deve agir junto com o esquecimento; que ele transforme, com todo vigor e gana, sua vida numa criação do presente[55]

Neste sentido, a necessária revisitação do tema deve passar por uma análise menos extremista e mais conciliadora, que busque harmonizar os direitos em conflito, garantindo a máxima efetividade dos bens jurídicos protegidos.

7. Conclusão

 A relação entre memória e esquecimento sempre permeou a consciência humana e trouxe inúmeros conflitos existenciais e sociais, na medida em que o esquecimento tem ligações profundas com questões existenciais do ser humano, como a culpa, a vergonha e o ressentimento.

O reconhecimento de um direito ao esquecimento surgiu da evolução e como desdobramento do direito à vida privada, intimidade, honra e imagem, assim como do direito à dignidade da pessoa humana, quando se passou a analisar o direito como instrumento de proteção da personalidade.

 Assim, o direito a digerir os erros ou traumas do passado, de não ser perseguido eternamente pela sociedade e de ter liberdade para criar um novo futuro, alcançou status de direito humano e passou a obter proteção jurídica em muitos ordenamentos.

A aplicação desse direito sempre foi objeto de muitas polêmicas. A colisão com os princípios de matriz democrática, como a história e a liberdade de informação, expressão e de imprensa, tendem a criar uma dicotomia extremista e mutuamente excludente que, no mais das vezes, dão “vitória” aos últimos.

Contudo, ao longo do presente trabalho, buscou-se apontar para a necessidade de revisitação do direito ao esquecimento, tendo como pano de fundo as novas tecnologias da internet e das redes sociais, que alteram significativamente o cenário fático da sua aplicação.

Como apontado no texto, o nível de exposição da vida privada das pessoas se elevou substancialmente com as redes sociais, e fatos que ficariam sob a esfera restrita de conhecimento dos que o presenciam passam a ser compartilhados de maneira viralizada na internet, tornando-se eternizados na rede.

Diante disso, o direito ao esquecimento deve servir de instrumento para que os indivíduos retomem o controle sobre os seus dados pessoais e possam ter seus nomes e imagens desvinculados de fatos passados, desde que não tenham conteúdo histórico, jornalístico ou cultural.

Não se trata, como dito à exaustão, de diminuir a importância da memória para a sociedade, mas de dar a ela o seu devido lugar, como alicerce e força motriz da vida humana, e não como peso que aprisiona o ser no passado e impede a livre construção do futuro.  

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